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规则供给型指导案例的运行逻辑研判
——以“同案同判”为视角
作者:周寓先 张媛媛  发布时间:2016-09-28 13:17:30 打印 字号: | |

一、指导案例向规则供给的脱变

(一)对指导案例的特别期待

指导案例制度的建立,很大程度上是为了解决实践中的“同案不同判”。类似案情不同处理,给宣称适用统一法律文本的司法带来无法回避的困扰:既然适用同一法律文本即相同的大前提,如果小前提相同或者相似,那么结果的相异将无法被理解和说明。相似案件应当相似处理。1) “同案同判”为司法的题中之义。遵循在先判例具有多种优点,可以形成理解法律的稳定性、肯定性、效率性以及灵活性,法院判决具有先决效应,2)判例理论虽然具有地方性知识背景。指导性案例制度却在普遍意义上构建了一种公平理念和运行模式:法官面临以前的法官对相似情况下如何决定当前案件,至少被假定为要遵守哪些先前判决的约束,除非能够展示这两种情形在某些重要方面是不同的,否则不得区别对待。3)这一理念、运行模式,可以保证类似案件判决与判决之间的一致性,即使类似案件出现差异判决也要求做出不同处理的判决进行合理且必要的说明。

司法高层尤其重视同案同判。随着司法改革的推进,“让审理者裁判”带来司法裁判权的分散,加剧了司法决策层对同案异判的担心,甚至将其认识为司法改革可能带来的负效能。当然司法高层早已配套考虑从加强司法解释、案例指导、审委会职能、法官专业会议、院庭长审判管理、审级监督控制来消解司法权分散的负作用。4)最高人民法院另设巡回法庭,重要目的就在于将个案审判作适当剥离,而集中力量进行司法解释和案例指导工作。

司法解释对于统一法律适用具有重要作用,但案例指导制度被认为更为符合司法权特性。司法解释面临批评仿佛指导案例都可以避免:法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离,它被单列为一种权力,最高法院做出的司法解释早已超越适用具体法律的范畴,具备了“准立法”的功能。5)“解药”就是在司法解释体制下大力推行案例制度甚至直接主张以判例制度替代司法解释制度。6)因为案例本身属于司法裁决范畴,这样就可以避免司法解释“僭越立法”的问题。

(二)指导案例司法解释化(成为规则被供给)

2010年11月,《关于案例指导工作的规定》颁行。2011年12月发布第一批指导性案例,截止2016年7月,最高法院已经发布13批次、共计64号指导性案例。案例指导制度的现实发展并没有遵循理论刻画的轨迹:在克服司法解释弊端角度,指导性案例的出台并没有“淡化”、“稀释”司法解释的抽象性,相反指导性案例却从一开始就表现出明显的司法解释特征,成了一种新的规则供给途径。

指导案例的司法解释化体现在其生成过程。对于指导性案例的编送,最高人民法院强调裁判要点是在裁判具体案件过程中,通过解释和适用法律,对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面问题做出的创新性判断及其解决方案,是整个指导性案例要点的概要表述,是指导性案例的核心和精华部分。同时明确生效判决的裁判理由是指导性案例裁判要点的来源和基础,是联系基本案情和裁判结果的纽带。7)抽象化的裁判要点从案例编撰之时就成为核心和统帅,相反真实具体的裁判理由服务于抽象问题,仅仅是抽象问题的来源和基础。对于案例的遴选,若干以最高人民法院案例指导工作办公室名义所做的介绍来看,遴选的主要考虑在于确定裁判要点能否统一某一类法律适用问题。8)指导性案例需最高法院审判委员会讨论决定,法律规定审委会讨论具有非公开性质,对于指导性案例的讨论其重点在于案例本身还是案例所体现的有价值裁判要点,不得而知。不过从讨论的结果来看,其重点应当在于裁判要点。对于指导性案例的适用,主要观点认为具有约束力(当然这种约束力是事实约束力还是来源于制度安排存在分歧)就是裁判要点。9)

指导案例为发挥同案同判的效能,努力从已知案件中发现其中可能蕴藏的规则,使案例不断脱离案件具体事实,最终成为为解决某一类法律问题的抽象裁判规则。这种规则形成模式因为历史背景和现实环境制约,并且具有明显的权力特征。10)

二、规则型的指导案例与同案同判

同案同判从理论想象上至少可以包含两重含义:作为路径,以在先案例作为标准和标尺,在相关案件中对案例予以适用;作为结果,类似案件经不同裁判者的裁判出现相同或者类似结果。辩证地看待路径和结果意义的同案同判,两者是相互联系、相互影响和相互制约的。在承认这种辩证关系的基础上,还是有必要对两者区别和主次关系进行分析和甄别。

(一)作为路径的同案同判

    指导案例通过筛选、论证、认证的权力运作,成为裁判可供参考的规则,显然指导案例体现了对同案同判的路径依赖。其要发挥作用,至少需要处理好以下两个方面:

第一,确定适格的案件作为指导性案例。现有模式通过上级确定,其相当于一种规则确定,只是借助于案件这种方式而已。很难说生成了真正的案例。

第二,同案同判作为路径,还必须解决如何识别案情相同相似的难题。不可否认,有些案情确实存在相同之处。比如刑事附带民事赔偿是否包含残疾赔偿金、民政机构是否可以代表交通事故无名氏受害者提出民事诉讼。然而,这些问题的解决本质上取决于立法政策的选择,司法做出的决策只是应付案件的应景性质。学者通过论证发现并不存在能够划分出真正的同案与不真正同案的区别标准,从而“承认同案同判是重要的道德价值,但是它仅仅是与司法裁判相关的道德要求,而不能扮演司法裁判的构成性法律义务的角色。所以,只要同案同判被构成性的法律义务或者其他更具分量的道德要求所凌驾,那么法官可以摆脱‘同案同判’的束缚。”11)同时,一个指导性案例其所具有的指导意义一般是某个特定方面的,案件情况具有多样性,仅仅一某一特征涵盖案件是否会导致削足适履,“仅仅根据某种情况适用了某个法律规范,并不能确切地预见同等情况也一定会适用同一法律规范。”12)

现有作为路径的同案同判在理论分析上多不被看好。“最人民法院的案例指导制度,试图强化指导性案例在司法实践推理中的此种构成性地位,乃是在新的形势下试图使得‘司法回归司法’的重要制度性努力。此种努力可以得到基本法律理论有限而批判性的理解和支持。……案例指导制度颁布以后,受到法学理论界的热烈回应和严肃讨论根本原因即在此。但与其说这是一种直接和全面的支持,不如这是一种带着宽容和善意期待的支持。13)当然直接的批评认为,同案同判只是一个虚构的法治神话。14)如果通过供给规则就能有效实现同案同判,司法解释显然比指导性案例更为合适和有效。

(二)作为结果的同案同判

在司法实践中,还同时存在另一种法律未明确授权的司法解释,即普通审判人员将一般法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所进行的解释。对法律的解释理解权必须回复到各级法院,在个案中进行解释是法律适用的内在规律。15)同案同判是不同法官处理相同案件出现的结果的相同或类似性。(不可否认,在不同法官的各自处理中借鉴“同案”对于实现“同判”具有路径作用)

每个法官都不得不根据案情对法律进行解读,是否以及如何保证相同案件结果的相同或类似呢?有学者对我国南宋的民事判决进行考察,“遇到同类或同一案件时,宋代的民事裁判能否超越时、地、人的不同,达到前后判决的一致?就立嗣与分产来说,南宋中晚期20多年间,五位来自三路、四州府、五县的审理者,在东至两浙东西路,北至京西南路和淮南西路,还有中部的江南西路和荆湖南路等广大地域,作出相当一致的判决。”研究者进一步探讨了出现这些一致的原因:“首推依法而判,反映出南宋的立法相当周严,以及审判者受到制度的约束,如要求援引法条。第二是审理者所用的道理和《论语》、《春秋》等经义,大都简单、普遍且符合民情,发挥着辅助而非抵触法律的作用。第三是讲究逻辑推理。第四是审判的目的相同。第五是效法相同的儒学或司法名公如范仲淹、张。此外,他们彼此是师生、朋友或同门(如程朱理学),参用彼此的观点和书判,阅读相同的法律名著、儒学经典和科举用书等”。16)

律令的统一固然是古代做出同案同判的先决条件,但立法层面的问题已经超越本文讨论范围,从对法律的解读层面上。裁判官对法律的解释遵循维护儒家仁道的哲学智慧,在各自的判决中以维护儒家教义;裁判官对法律解释有着强烈的目的诉求,以实现对儒家秩序的回归;裁判官拥有相同的律学知识、解读律例条文的方法。17)这些解释背景的相同同样规整着法律解读“中国传统的法律解释呈现出技术方法与精神意蕴紧密融合的特征。注释律学家们共享着一些基本的解释技术与方法,并能够综合娴熟地将其运用于法律解释的学术表达与具体实践当中。他们深受传统文化特别是儒家思想的影响,秉持着实用理性,以司法适用和国家社会治理为根本关照。”18)可见,司法理念、司法技术和司法知识相同,确保了同案同判的出现。

(三)路径抑或结果中心

以路径为中心的同案同判试图通过向人们展示相同案件的相同处理,使法院享有“正当合法性外观”带来的利益,并期望此利益能超出其所带来的不利益。19)其可以减免法官的说理论证义务,而且处理的普遍一致也可以制造一种外在感官:这就是法律。20)

以结果为中心的同案同判至少具有以下价值:

1、检验法律统一适用程度。裁判行为一般意义上是适用法律的过程,不同之间的裁判能否对相同案情进行相同处理,可以检验法律统一适用水平;

2、检讨法律适用之中的错误。相同案情不同处理,虽然不能确定是否一定存在错误的判决,但是在同案同判的思路下,至少可以引导我们去反思不同裁判的各自逻辑和论证,通过对案与案的比较,使我们找到对法律理解的正确或者相对正确的方式。

3、规范自由裁量。因为同案同判具有检查法律统一适用和检讨法律适用的两个功能。面对在先判决,裁判者会更加重视对法律的统一理解,同时避免在没有充分理由的情况下与在先判决冲突,以避免被与在先判决一并检讨,至少保证在一并检讨时有理可言,言之成理。以结果为中心的同案同判,允许在个案中独立对法律进行解读,由于中国地域差异大、法官认识不一,会造成相同案件的不同处理,严重损害司法及法律权威。这可能成为其弊端。

利弊比较之下,以结果为中心的同案同判更可采取。其道理在于:迄今为止,人类历史的任何制度没有一个是完美的,也没有一个制度能够一劳永逸地解决所有问题。制度选择应当倾向于哪些能够显示错误、能够纠正错误的主张。路径的同案同判,以相同证明合法,往往不仅不利于错误的显示和暴露,相反可能的错误还会潜藏在外在正当性之下,从使增加纠正错误的难度。结果的同案同判,是不同案情进行独立处理所呈现的相同案情类似处理,不可避免在这个过程中出现错误,但是因为法官肩负了说理论证义务,错误就存在论证和说理过程中,错误可以暴露和显示出来,“这类缺陷就在那里,就如同在每个人的机构之中一样。由于它们不仅存在而且可以看见,所以我们确信这些缺陷将得到纠正。……。潮水会时起时落,错误之沙器终将崩溃瓦解。”21)

三、同案同判结果中心的案例生成

案例指导制度之所以异变为规则供给新模式,重要的潜在思想就在于侧重同案同判的路径意义。然而,这种思路是偏差的,因为相对于同案同判的路径意义,其结果意义更有价值。这种视角下如何生成指导案例,这些案例如何促成同案同判?在第二部分考察了南宋同案同判的出现,历史上比照成例断案,是我国法律文化与司法传统的有机组成部分。22)

(一)我国古代判例形成机理

虽然对于我国古代判例与成文法之间的比例和作用认识存在差异,认为“在中国古代,法律是经由两条并行的路线发展成长的。其一是设计生成的理性主义路线,主要体现在律典的修定。其二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外,通过创设及适用判例,在实践活动中不断地探索,反复地检验,逐步地积累,在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中”,23)还是符合实际的。对繁多的古代判例进行研究超出了本文的探讨范围,对于本文主题来说也没有必要,这里我们选取汉代“为父报仇”案件处理对古代判例机理进行说明。

汉朝自刘邦入关约法三章:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”考虑到“眚灾肆赦,怙终贼刑”的法律适用原则,严格适用法条主义,任何形式的故意杀人其罪责都是以死偿命。然,在汉朝同时在条文之外形成了“为父报仇”免死的判例:

酒泉庞母者,赵氏之女也,字娥。父为同县人所杀,而娥兄弟三人,时俱病物故,仇乃喜而自贺,以为莫己报也。娥阴怀感愤,乃潜备刀兵,常帷车以候仇家。十余年不能得。后遇于都亭,刺杀之。因诣县自首。曰:“父仇已报,请就刑戮。”禄福长尹嘉义之,解印缓欲与俱亡。娥不肯去。曰:“怨塞身死,妾之明分;结罪理狱,君之常理。何敢苟生,以枉公法!”后遇赦得免。州郡表其闾。太常张奂嘉叹,以束帛礼之24)

这一判例影响深远,甚至对唐朝的司法实践产生了影响。“时有同州下邽人徐元庆,父为县尉赵师韫所杀。后师韫为御史,元庆变姓名于驿家佣力,候师韫,手刃杀之。议者以元庆孝烈,欲舍其罪。”25)只是后因陈子昂“国法专杀者死,元庆宜正国法,然后旌其闾墓,以褒其孝义可也。”得到多数人认可,徐元庆被先正国法,后旌其闾墓。26)

汉赵娥的判例是如何突破成文法规定的呢?又如何获得游离于法律文本之外长久的生命力?以下几个因素至关重要:

第一,维护儒家天道伦理的共同司法理念。儒家认为“其为人也孝悌,而好犯上者,鲜矣!不犯上,而好作乱者,未之有也。”孝道对于维护社会秩序具有根本意义。

第二,汉朝普遍采用“引经决狱”的司法技术。以《春秋》、《诗经》等儒家经典中有关法律适用的记述,以及有关历史事件、客观事物的记述中所体现的义理判决当前的案件。27)以儒家经典所体现的精神、义理解释法律、处理案件的共同司法技术提供了司法官可以重复使用的司法模板,从而保证了案例在类似案件处理的可复制性。

第三,以《六经》为主要内容的儒家教义构成的共同司法知识。《礼记》和《春秋》均有关于“子报父仇”的要求和赞扬。共同的司法知识为司法官突破律条的机械提供了行动依据。

维护儒家包括社会秩序的共同司法理念,“引经决狱”的共同司法技术,《六经》为主要内容提供的共同司法知识,司法官背后拥有的法律共同背景,在特定的时代出现“子报父仇”免死的案件,具有当然性,即使并非出现赵娥,也会出现张娥、李娥。而“子报父仇”免死案件出现的当然性又保证了一旦出现赵娥案,将具有空间和时间上的生命力。历史后来的发展,随着国家权力观念的不断加强,禁止复仇和儒家秩序的紧张关系不再存在,“子报父仇”就不再游离于成文法之外,而回归到成文法,成为需要受到刑律处罚的一种罪行。这一变化从反面说明共同司法理念、共同司法技术和共同司法知识三者合一,才能保证案例的当然性和生命力,没有当然性的案件也会出现,最多也只能成为个例,其行不远。

(二)案例形成和发挥作用模型

如果考察域外判例形成模式或者案例发生作用的关键同样在于共同法律背景。28)无论是有接受判例法传统美国,还是只存在判例影响的成文法国家,共同法律背景对于判例生成和适用是他们的公约数。这也构成了中国古代判例与域外判例的公约数。

“如果指导性案例的权威是来自制度的,怎样证明制度安排支撑着指导性案例的说服力? 怎样证明这种支撑是正当、合法的? 其二,如果指导性案例的权威性来自理由、理性,怎样保证这种理由和理性转化成权威?”这种矛盾可以通过共识予以化解,29)共识可以使案例承载共同的司法理念、司法技术和司法知识,这样案例的理性与理由问题自然迎刃而解,同时由于共识超越个案的相对普遍性,也保证案例的权威。

判例的产生和其发挥作用本质上是同一过程。可以分四个阶段予以阐述:1.既定判决,既定判决是作为法院先前裁判活动结果,其作为历史事实存在;2.案件相关性,相关性是基于既定判决的类型化特征,以及由此生发的它与后来判决所具有的逻辑上的相关性。具有相关性的案件才可能具有借鉴和遵循价值;3.既定判决影响力,既定判决与后续案件的相关性,人们因循、模仿、跟从而为等原因,会自然而然地转化为对后续判决的事实上的影响力。这种功能至关重要,它连接司法裁判活动的过去和现在,并预示着司法裁判活动的未来,使得司法的价值在很大程度上可以通过司法判例作用的发挥得以承载。4.既定判决重复影响力,当既定判决影响力被后续相关性案件重复适用时,判例最终生成。30)

判例的产生是一种自然生成,其关键环节在于既定判决影响力,这种影响力来源于共同法律背景。共同法律背景同时也可以保证,不同裁判主体实现同案同判。共同法律背景是判例与同案同判相互作用的关键。

四、启示

同案同判作为结果实现,案例的生成和发挥对同案同判的积极作用,都根植于共同法律背景:包含司法的理念、司法的技术以及司法的知识。共同法律背景,是基于法律职业教育、职业前培训和长期经历而产生的共同理念、技术以及知识。虽然法律职业者存有个体差异,然而正是这些隐藏在个体之中的同质的思维方式和推理方式,特定的知识技能与执业经验成为了法律职业共同体存在的基础。31)

正常状态下,法官对于案件中呈现的法律问题都具有独立的解释权责,这些解释遵循共同的司法理念、司法技术和必要的司法共同知识,使解释在相似情形呈现类似性,实现同案同判。在这个过程中,那些具有典型性,体现了智慧和经验的案例,因被模仿而成为具有判例意义的案例,案例又反过来促成同案同判。法律解释的差异性也会存在,不过共同法律背景,保证了各种解释在自由的竞争中实现以更好实现法律和秩序为目标的“优胜劣汰”。

现行指导案例围绕权力运行,向司法实践供给规则的方法,也许蕴含着对共同法律背景缺失的担忧。没有共同法律背景,分散的法官进行解读,不仅无法做到同案同判,还会破坏法律的统一,损害司法权威。权力指示案例,案例呈现规则,表面上生成了案例,同时对在后案件理论上产生塑造力。不可否认,这是一种速成的有效案例制度。但这种制度运行模式无法持久。如果能做到以下三点,现行案例指导制度也许会对中国司法产生长远的有益影响:

第一,选取案例应当更加共同法律背景支撑。案例应当注重对司法理念、技术和知识的展示。使适用者能清楚地知晓案例内在司法逻辑,从而增加指导案例的权威、认可度和可能适用的范围、限度。案例将更好发挥同案同判的作用;

第二,通过案例促成共同法律背景生成。共同法律背景并不意味着没有争议和一个声音,相反争论和不同有助于共同法律背景的出现。案例通过展示内在的司法理念、司法技术和司法知识,清楚表明我们应当选择的理念、技术、和知识。这样可以有效促进共同法律背景生成,同时促进同案同判结果的出现。

案例抑或同案同判,都应该是司法自生的一种逻辑推演。即使没有案例指导制度,共同法律背景也会在一定程度上使裁判者去比较、甄别、选择哪些有更好的司法理念、技术和知识的判决。而共同法律背景也可以当然规制同案异判。权力以指导案例制度方式的介入,是否能起到长远的有益作用,就取决于权力能否正视共同法律背景在案例形成和同案同判当中的作用,并且在揠苗助长和合理助产之间做出正确选择。

 

 

1房文翠:《接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第3,第45;张骐:《论类似案件应当类似审判》,载《环球法律评论》2014年第3,第56页。

2蒋为廉:《普通法和公平法原则概要澳大利亚著名判例选注》,中国政法大学出版社2002年版,第21-22页;林利芝:《英美法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第47-49页。

3【美】道格拉斯·沃尔顿:梁庆寅、熊明辉译:《法律论证与证据》,中国政法大学出版社2010年版,第30-34页。

4详见最高人民法院司改办主任胡仕浩在2016229日新闻发布会上的报告,载中国新闻网,http://news.xinhuanet.com/politics/2016-02/29/c_128762201.htm2016720日访问。

5张志铭:《关于中国法律解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期;陈甦:《司法解释的建构理念分析—以商事司法解释为例》,载《法学研究》2012年第2期;范思深著、傅诚刚译:《关于最高人民法院发布司法解释的权力的四个问题的简析和建议》,载梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第176页。

6陈兴良:《司法解释功过之议》,载《法学》2003年第8期;田芳:《法律解释如何统一—于司法解释权的法律统一解释功能的思考》,载《法律科学》2007年第6期;胡岩:《司法解释的前生后世》,载《政法论坛》2015年第3期,第56页。

7胡云腾、吴光侠:《关于〈编写报送指导性案例体例的意见〉的理解与适用》,载《人民司法》2012年第9期,第46页。

8详见最高人民法院案例指导工作办公室在《人民司法》发表的对指导案例的《理解与参照》系列文章。

9马荣、葛文:《指导性案例裁判要点的类型与运用研究—〈最高人民法院公报〉案例裁判摘要为原型的借鉴》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2012年第3期;黄泽敏、张继成:《指导性案例援引方式之规范研究—以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》,载《法商研究》2014年第4期。

10参见刘树德:《最高人民法院司法规则的供给模式-兼论案例指导制度的完善》,载《清华法学》2015年第4期。

11陈景辉:《同案同判: 法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期。

12白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》,载《中国法学》2003年第3期。

13泮伟江:《论指导性案例的效力》,载《清华法学》2016年第1期。

14周少华:《同案同判:一个虚构的法治神话》,载《法学》2015年第11期。

15参见董皞:《司法解释与法律适用之关系》,载《法学评论》1999年第3期;陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期;贺日开:《司法解释权能的复位与宪法的实施》,载《中国法学》2004年第3期;魏胜强:《司法解释的错位与回归—以法律解释权的配置为切入点》,载《法律科学》2010年第3期。

16柳立言:《南宋的民事裁判:同案同判还是异判》,载《中国社会科学》2012年第8期。

17详见谢晖:《中国古典法律解释的哲学智慧》,载《法律科学》2004年第6期;谢晖:《中国古典法律解释的目的智慧—追求法律的实用性》,载《法律论坛》2005年第4期;谢晖:《中国古典法律解释的知识智慧—法律解释的知识形态》,载《法律科学》2005年第6期。

18王志林:《中国传统法律解释的技术与意蕴—以清代典型的注释律学文本为视域》,载《法学家》2014年第3期。

19黄昌国:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第114页。

20)实践中,有些法官面临当事人的合理诉求机械适用法律后常常以“法律这样规定”、“我们就这样处理”为理由,对当事人进行解释。

21【美】本杰明·卡多佐著,苏力译:《司法过程的性质》,商务印书馆1998年版,第111-112页。

22胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期。

23刘笃才:《中国古代判例考论》,载《中国社会科学》2007年第4期,该文认为判例法在我国古代与成文法相比还是处于次要地位;不同观点认为,判例法相比于成文法不处于优先地位,也是并驾齐驱,详见汪世荣:《判例在中国传统法中的功能》,载《法学研究》2006年第1期。

24《后汉书·列女传·第七十四》。

25《旧唐书·列传第一百四十·文苑中》。

2670多年后,柳宗元驳斥了陈子昂的观点,认为徐元庆报杀父之仇的行为既合于礼义,又合于法律,应予充分肯定。并主张有断斯狱者,不宜以前议从事。”详见柳宗元:《驳复仇议》。

27何勤华:《秦汉时期的判例法研究及其特点》,载《法商研究》1998年第5,第16;崔永东:《论汉代法律思想与法律制度的变革》,载《孔子研究》2000年第1,第43

28林喜芬:《美国法院遵循先例的运行机制及启示》,载《比较法研究》2015年第2,第23;最高人民法院课题组:《关于德国判例考察情况的报告》,载《人民司法》2006年第7,第56;【日】后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,载《比较法研究》1997年第1,第57;解亘:《日本的判例制度》,载《华东政法大学学报》2009年第1,第46;薛军:《意大利的判例制度》,载《华东政法大学学报》2009年第1,第13

29张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,载《法制与社会发展》2013年第1期,第23页。

30前三个阶段和概念主要借鉴了张志铭教授《司法判例制度构建的法理基础》提出的论述和概念,张志铭教授认为既判力事实上的影响力产生判例就已经生成。详见张志铭:《司法判例制度构建的法理基础》,载《清华法学》2013年第6期。这一论述当然具有其合理性,不过考虑到判例具有的重复性适用特征,本文补充认为既定判决影响力产生重复性后,判例才最终生成。

31夏锦文:《法律职业化:一种怎样的法律职业样式—以司法现代化为视角的考察》,载《法学家》2006年第6期,第22页;张海燕、赵贵龙:《论法律职业共同体的培育路径—以法官和律师关系为视角》,载《法律适用》2013年第11期,第15页。

来源:高新法院
责任编辑:任柏圯

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