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解构“创作”:文学作品保护的价值边界与“剽窃”行为的著作权侵权认定
作者:桂舒  发布时间:2016-09-28 13:54:33 打印 字号: | |

  文学作品是指作者以通过创造人物形象及相互关系,推动故事情节发展的叙事性文字智力成果,通常凝结着作者对生活的体验、观察和思考,传达出作者的创造性和个性,是最常见的作品类型之一。在“全民写作”时代中,随作品大量出现的是对“剽窃”行为的高度警惕和讨论,从2004年庄羽诉郭敬明一案,到去年的琼瑶诉于正一案,再到今年微博热议的复旦大学宣传片抄袭东京大学、以及唐七公子抄袭事件,文学作品中哪些元素应当受到著作权法保护,剽窃行为如何进行法律定性等关键问题成为关注焦点,笔者所在的SC市中级人民法院曾就两本绘本作品著作权侵权一案进行庭审微博直播,引发了公众广泛讨论。如何通过司法审判厘清文学作品中受到著作权法保护的部分,传递鼓励创新的著作权保护价值取向,便成为人民法院必须正面回应的亟待解决的问题。 

一、文学作品的著作权保护:以“独创性”为根基 

(一)权利保护的起点:“创作”的界定 

1、“创作”的词义解释

《辞海》对“创作”作出了详细定义:“指文学艺术作品的创造。即作者站在一定的阶段立场上,以一定的世界观为指导,运用形象思维的方法,对社会生活进行观察、体验、研究、分析,并对生活素材加以选择、提炼、加工,塑造出艺术形象来的创造性劳动。”(1)由此可见,创作本身是一种智力和劳动的付出,首先应当具备“创”,即在其中能够体现出一定的观察、总结、分析、加工并形成智慧成果的过程,同时还必须有“作”,意即应当由作者以时间、精力甚至资金等的投入等为基础,进行实际劳动付出而获得的成果。通常而言,“创作”即付出,只有经过切实劳动付出后所取得的凝结有创作者思想的有形的成果,才具有被外界承认、并为法律所保护的可能性。

2、“独创性”的法律语境

我国著作权法所称的“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,而“创作”是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。(2)因此,在著作权法的语境中,“独创性”是判断作品是否属于受法律保护的作品的核心要件,这也是世界各国著作权法保护的通行做法。“独创”在汉语言中既可以表达“独自创造”,也可以表达“独特的创造”,而在著作权领域中通说认为应当取前者解释“独创性”,即“判断一部作品是否具有著作权法意义上的‘独创性’,是指这部作品系由作者独立完成,而非复制于他人的已有作品,并且该作品应具有最低程度的创造性”。(3)

通观世界主要国家著作权法对于“独创性”的法律规定及司法判例,不论是版权法系的英美等国,还是作者权法系的德法等国,都体现出法律对于作品“独创性”的包容度。在著名的Landon Press(4)中,英国的皮特森法官对“独创性”作出了被沿用至今的经典解释,即“著作权法并不要求作品必须是创造的或者新颖的,而只要不是抄袭于另一作品的独立完成即可”;同样的,美国联邦第九巡回上诉法院在著名的“甲壳虫胸针案”(5)中提出“著作权保护的是‘独立创作’而非‘创造更新’”,该观点后被联邦最高法院在Feist Publications一案(6)中以“最低限度的创造性(modicum of creativity)”的标准予以再次明确,认为“独创性并不意味着必须创新,就算一部作品与之前已有的其他作品构成高度的相似,只要不是纯粹的复制得来,那么也不当然的就失去了独创性”。在法国著作权法中,认为独创性是作者个性的反映,即要求作者通过具有创造性的表达,将自己的个性体现于所创作的作品上,而德国著作权法第二条规定“著作指人格的、精神的创作”,独创性应当“必须有产生作品的创造性劳动,并通过作品表达出人的智力、思想或感情内容,且作品必须具有一定的创作高度,打上作者个性智力的烙印”,(7)作者权法系国家对“独创性”的要求虽然稍高于版权法系国家,但“体现作者个性”的表述也仅要求作品能够反应出作者的独立思维,其本质也只需作者独立完成,不雷同于其他已有作品即可。

(二)法律保护的核心:“表达”的法理分析

1、美国典型案例中的“表达”:不可分割的叙事性

“甲壳虫胸针”一案中,美国联邦第九上诉巡回法院指出:“著作权禁止使用一部具有版权的作品中的思想的特定‘表达方式’,而并不禁止使用该思想本身。只要不抄袭思想的表达方式,他人就可以自由使用版权作品的思想。”(8)以此为基石,美国法院在文学作品领域多次探讨了“思想”与“表达”的区别和各自的特征。

Walt Disney一案(9)中,联邦第九巡回上诉法院提出了“故事讲述标准”,认为“故事人物角色的外形、性格、思维、感觉、行为以及其他角色对该角色的描述,如果作者对角色的上述方面进行了足够充足的描写,包含了作者独创性的成分,使角色在故事讲述中不可分割,那么角色便是属于作品中的‘表达’部分而应受到著作权法的保护”。该案虽只着眼于角色这一单独要素,但却清晰的传达出文学作品中能够被确定为“表达”的内容所应具备的最基础要求:即文学作品中的“表达”必须是能够反应出专属于作者的思想、具有鲜明具体的详实内容、并与整个叙事密不可分的直观可视性部分。近年来,夏威夷地区法院在“智慧圣经”一案(10)中将“姓名、标题、标语等文字、短句”从受到著作权法保护的“表达”中剔除,并再次重申了著作权法并不授予任何人独有任何思想、概念、主题和论题的观点,法院认为,“就标题主张著作权侵权是不能作为独立诉讼请求成立的,因为文学作品的标题本身并非受著作权法保护的客体,因此作者不可能就标题本身享有法定权利”;纽约南区地方法院在“英雄电视剧”一案(11)中,明确否定“普遍性设定”的人物、情节、背景等叙事内容属于作品的“表达方式”,认为“原告所诉称的角色特征的相似——例如能够通过绘画预知未来或者消除他人记忆的超能力——仅存在于高度普遍和抽象之中;同时,包括使用符号和大写字母的视觉效果,以及曼哈顿遭受袭击威胁、出现日食等情节设置,都无法与通用的设定区别开来”,而此种普适性正是“思想”的本质属性;与之相反的,“表达”应当是将此种普适设定以具有个性、独立特征且能够相互呼应的细节内容予以有机组合、具体描述的,特殊的叙事内容。

  2、我国著作权法中的“表达”

TRIPS协议明确规定,著作权仅只保护思想的表达方式,不保护思想本身。我国现行著作权法虽然对此没有作出明确规定,但其第五条关于“历法、通用数表、通用表格和公式”不受保护的规定实际上体现了“思想”不受保护的精神。以此为出发点,我国著作权法中对于受到保护的“表达”部分实则也作出了隐含的解释,即作品中的表达应当是将通用部分剥离后,仍能够独立存在、体现出作者个性并且不直接来源于其他作品已有内容、具有一定创造性的具体设计。

就文学作品而言,因为其具有强烈的叙事性,往往情节发展、人物关系等设定即是作者用以传达其思维过程和思想理念的载体,但基于“表达”的个性化、具体化和特别性的要求,并非文学作品中的所有情节线索、场景设计、人物性格、具体桥段、互动关系等都能属于表达的范畴,只有这些设计和安排达到足够细致的具体层面,即无法用不加描述性的高度概括词语予以提炼描述,而系内在不可分割的叙事性整体时,才能认为符合著作权法中要求的“独创性”标准,并进而成为受法律保护的“思想的表达方式”。在去年的琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》一案(12)中,法院即对此予以了区分。

(三)价值判断的取向:在“公共领域”中识别“创作”

1、强化文学作品中的“创作”

不论是中文的“创”字还是英文中的“original”一词,都内涵着“不曾被前人使用过”的“原始创造性”之意,各国著作权法和司法判例亦反复强调“作品不得复制于他人”的最低要求。此种“创作性”在文学作品中应当受到尤其的重视:毕竟在同一文化背景和社会经济大环境中成长和学习的作者们,生活经验、思维方式、知识积累等可能存在极高的整体性统一,此种统一必将在叙事性文学作品中带来广泛而难以避免的相似性局限,因此认定文学作品中包括人物性格、关系设定、情节设置、环境描述等在内的作者“原创”部分,应当得到著作权法保护的重点关注,毕竟在文学创作中,想象力和叙事能力也是最具有智慧价值的。

  2、区分公共领域与个人独有

  符合著作权法保护的作品“表达”,必须和公共领域得以区分。著作权语境中的作品大多具有文化积累的特征,甚至可以说所有作品内容皆以社会整体文化为基石,即思想、智慧、文化的“公共领域”,其“并不应理解为不值得著作权法保护的内容,而应当定位为一种能够让作者们取用,以其作为基本素材创作出独特内容的机制”,(13)通说认为,著作权法语境中的“公共领域”是指“可能受到著作权法保护但却并未保护的内容,包括已经超过著作权保护期的作品,或者未达到法定保护标准的内容,任何人都可以在这个领域中随意取用,且这种使用得到文化传统的认可”。(14)正如前文所论述,叙事性文学作品中可能大量情节安排和故事脉络均来自社会固有文化传统,这是文学作品极为特殊的本质特性,而只要任何可以被社会文化和价值所覆盖的故事设计甚至叙事方法,便不属于著作权法语境中的“创作”,不受著作权法的唯一保护。在“智慧圣经”一案之中,法院便对此予以了具体阐述,认为“当两部作品的相似源于同样的公共资源领域(圣经与宗教),或者该内容并非原告首创并具有独特性时,此种相似则并不导致侵犯著作权的法律后果”。15

 

二、著作权的行为禁止:“剽窃”的侵权认定

(一)侵权行为的基石:“剽窃”的界定

1、“剽窃”的词义解释

《辞海》对于“剽窃”的解释为:“抄袭;窃取他人的陈言”,(16)并同时将“抄袭”解释为“窃取别人的文章以为己作,《红楼梦》第八十四回:不能自出心裁,多为抄袭”。(17)同样的,英语中Plagiarism”一词同时表示“抄袭”与“剽窃”,由此可见,这两个词在语言意义上并无实质性区别,通常都指通过窃取或复制的方式,将他人的作品当作自己的作品之意。

  2、著作权法语境中的“剽窃”

我国1990年的著作权法在第四十六条规定了“剽窃、抄袭他人的作品属于侵权行为,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”,而修改后的现行著作权法在第四十七条删除了“抄袭”一词,直接规定为“剽窃他人作品”属于侵权行为,该行为既可狭义上指将别人的作品原样照搬或仅略作变动据为己有,也可在广义上指以他人的作品为来源,通过元素替换等方式作为自己的原创作品加以使用。在涉及文学作品的“剽窃”行为中多以后者居多,即利用他人设计的故事情节和人物,改头换面,以“同义替换”的方式进行写作,形成另一作品的行为。

一般来讲,构成“剽窃”具有主观故意性和客观混淆性的双重构成要件:虽然在知识产权民事侵权领域中一般不强调行为人的主观故意性,(18)但由于作品——尤其是文学作品——在创作中不可避免的将会受到已有作品和文化的影响,“雷同”当然也就难以回避,故构成“剽窃”自当以主观故意以他人作品为蓝本或来源为前提;同样的,从侵权结果上,只有当“雷同”达到相当的程度,已经让公众产生混淆或难以区分两部作品的背景、情节、人物等整体叙事时,才有可能成为“剽窃”的结果,毕竟哪怕是针对同一题材,不同的作者经过独立创作后形成高度重合的文学作品的可能性也是微乎其微的。

(二)侵权行为的认定:思想表达二分法的“实质性相似”

1、以抽象法排除“思想”

为了区分“思想”和“表达方式”,美国的汉德法官提出了著名的“抽象概括法”(abstractions test),认为“任何作品中都存在可以被不断剔除的具体场景和细节,在这一过程中剩下的部分越来越具通用性……达到某一个临界点时,抽象的概念便不再具有可版权性,否则某位作者将能够禁止他人使用他的‘想法’,而没有表达方式的想法是不受著作权保护的。”(19)“概括抽象法”为提炼文学作品中不受著作权法保护的“思想”提供了操作标准,即“将文学作品比作一个金字塔,构成金字塔底端的最为具体的一个一个情节设计,无疑属于表达,而金字塔顶端的最为概括抽象的情节设计,无疑属于思想”。(20)具体而言,文学作品中的“思想”是当去掉作品中所有具体事件、人物性格、场景设置、相互关系、服装配乐等因素后,能够以不带描述性的、概括性的说明语句简单归纳的“脉络主线”,例如“女子被选入皇宫为妃,为取得帝王宠爱而与后宫诸多妃嫔明争暗斗,并与身边的其他男子发生感情纠葛,最终成为后宫权力最高者”的叙事内容,则应当属于文学作品的“思想”而不受著作权法的专有保护。

2、以过滤法剔除“固有”

文学作品的叙事性基于多个情节、桥段、场景的有机组合,而在处理某种特定关系或表现某个特定情绪时,叙事的表达方式可能非常有限,即涉及到“固定场景”。“固定场景”(scenes a faire)理论来自法国著作权法,原意指“剧中可以独立的时间、角色或场景,它们至少是处理某一主题的标准模式”,该部分即使在享有著作权的作品中也不受保护,因为它们是作品在处理相同主题或相同情形下自然出现的。剔除文学作品中的不具有独创性的“固定场景”,美国联邦法院采用了“抽离-过滤-比较”方法进一步确定具有法定权利的表达方式,即“将主张被侵权的作品拆分成几个结构部分。然后通过审查每一个结构部分,确定结构的思想,审查表达方式是否是那些思想的必要附随,审查有没有属于公共领域的部分,筛选出所有不受保护的材料,剩下的就是创造性表达形式的核心了。”(21)例如,“激烈争执后一方摔门而出,另一方独自伤心哭泣”便是表达情侣矛盾的固有模式,作者对此的选择极其有限,不论重复出现在多少作品之中,都是不受著作权法保护的部分。

3、以普通观察者视角综合评判相似

不论是否强调“思想/表达两分法”,各国法院在游戏比对中都始终贯彻了“普通观察者视角”标准,并且要求在此种标准之下两部作品达到“实质性相似”。作品的“实质性相似”是指两部作品的内容有较多的重合,且后作中无法体现出足以达到独创性标准的作者创造性和个性,足以让读者产生其“复制”自前作的怀疑。文学作品产生“实质性相似”,不仅存在于可以通过梳理和比对的具体用语、描写、角色之中,还存在于“整体概念和感受”之中:因为文学作品——尤其是长篇小说——强烈的叙事性和复杂的延续性,读者不仅通过阅读认识人物、了解故事,还能充分融入作者所描绘的整体氛围、交互关系、节奏安排等形成的“感知”之中,此种作品的“文风”将会给读者带来具有独特性的阅读体验,而阅读体验的高度雷同性则会产生文学作品的表达方式相似的印象,则有可能导致“剽窃”的侵权结果。当然,该标准可能将不受到著作权法保护的“行文风格”或“故事理念”也一并囊括其中,因此必须在排除“固定场景”、且在后作品不具有足够“独创性”时才能适用,毕竟“有些模仿者或者复制者产出的作品优于原作或者饶有趣味地异于原作,就此而言,模仿创造了价值”,(22)而并不构成“剽窃”。

 (三)价值判断的平衡:对“合理相似”的容忍

1、文学创作中“借鉴”的合理性

许多学者都指出,在著作权法的语境之下“抄袭”并不一定意味着“侵权”,因为在成为作者的道路上,“我们都会‘窃取’别人的闪光思想并将它们融入自己的创作结构之中,通过阅读别人的作品并模仿写作,是从读者转变为作者的必经之路。俗话说得好:模仿就是最真诚的恭维。”(23)在文学创作领域内,适当的“模仿”与合理的“借鉴”不仅是得到认可的,在作者的创作初期甚至是受到鼓励的;同样的,著作权法也不应对作者加以“毫不近似”的苛责,这不仅是不合理的,更加是不切实际的。

著作权法所讨论的应当是何种“借鉴”与“模仿”能够得到法律的认可,而不落入法律所禁止的“剽窃”行为范畴。对于“合理使用”,美国第二巡回上诉法院在“‘让我的人民来’音乐剧”一案(24)中确立了四要素原则:为了确定作品中的“借鉴”是否合理,法院应当审查在先版权作品的性质,即作品是创造性作品、幻想类作品还是纪实文学、被控侵权使用行为的目的和特点,包括是商业用途还是学习目的、复写和改述行为的主观状态是善意还是具有侵略故意、复写的多少程度,如果复制的内容已经占到被控侵权作品的大部分,那么此种“模仿”或“借鉴”便不合理而不被容忍的。

  2、“接触加近似”判断的例外

  在认定作品是否构成“实质性相似”时,由于文学作品相似的“高发性”,所有的法院都采取了“接触加近似”的原则,即如果在后作品的作者有可能接触到在先作品,且两部作品之间出现了难以用“巧合”解释的雷同时,剽窃的侵权认定便是具充足的。但值得注意的是,并不是有所由“接触”带来的“近似”都会导致剽窃的侵权认定:只要“相似”并非来自故意的窃取和替换,或在后的作者为作品付出了独立创作的相应努力,且近似能够被“公共领域”或“固定场景”以及文化积累所合理的解释,那么由接触带来的一定程度的相似,便不属于“剽窃”。正如美国第九巡回上诉法院在“甲壳虫胸针”一案中所论述的,“‘复写’不一定是故意而为之的,而可能是来源于潜意识中对之前阅读、听闻、观赏过的作品的吸收和运用,因此要求被告在创作过程中完全将在先作品排除于思维之外,是非常不现实的,也是不正确的。”(25)在著作权侵权的判断中应当始终牢记,“剽窃”的侵权行为首先应具有主观故意,即带有明确的将他人作品窃取修改后作为自己的原创作品的创作起点。

    

三、文学作品的著作权保护与边界:司法实践中的适用规则

(一)确定受著作权保护的“创作”部分

1、文学作品中各元素的可版权性

故事构思和主线。正如前文中已经论述的,作者在文学作品创作过程中的构思,以及能够以提纲等方式高度概括的主线,应当属于“思想”领域而不受著作权法保护,毕竟构思和主线都是宏观、整体的谋篇布局,并不具有具体、细节、个性化的描写,且很大程度上属于公共领域,自然也不得禁止他人的自由使用。

故事情节。《辞海》中将“情节”解释为“叙事性文艺作品中任务的生活和斗争的演变过程。由一组以上能显示人物和人物、人物和环境之间的错综复杂关系的具体事件和矛盾冲突所构成,用以展示人物性格和表现主题。”(26)由此可见,情节在其文义解释上即为“思想的表达方式”,但在著作权法语境下,受到法律保护的“情节”必须不是一般叙事性的,亦即必须与“故事脉络具有严格的区分,本文认为,只有一个足够具体、细致、包含内在起承转合的短小“桥段”,或数个(一般不应超过五个)这样的“桥段”的具有创造性和逻辑关系的选择性组合,并且该组合中的每个组成元素无法分割、缺一不可时,此种情节才属于著作权法中的表达,从而禁止他人直接照搬使用。

人物形象及关系。在文学作品中,人物是故事发展的推动者,但是否应当给予人物形象著作权法保护,目前在理论界和实务界都有争议。本文认为,当一个人物形象以及人物之间的关系为了传达某个情节设计、或者为了完成某种情绪而已经具象化到无法与“桥段”本身拆分或替换,否则将会导致整个故事的崩塌时,这种人物形象则可以作为“情节”的组成部分予以法律保护。值得注意的是,受到著作权法保护的人物形象必须经过作者的充分创造和开发,具备高识别性的特征且溶于故事之中,从该意义上讲,人物是不能脱离情节受到著作权法保护的。

2、受保护的著作权具体权利内容

在我国关于文学作品的剽窃侵权案件中,法院对于原告具体何种著作权受到侵犯并且做出专门的论述,其中涉及的权利包括主要包括改编权、摄制权等,并未涉及复制权,对此本文认为值得商榷。

美国法院在判断著作权侵权时要求同时达到原告能够证明受到著作权保护的作品和内容、以及被告有复制行为两个标准。就我国著作权法的规定而言,复制权是以印制、复印等方式将作品制作一份或多份的权利,与以改写方式将他人的作品同义替换后当做自己作品的“剽窃”行为并不相同,这在我国著作权法将剽窃行为与复制行为分别以两个法条予以规定的逻辑一脉相承。但是,在认定“剽窃”所侵犯的具体著作权权利时,本文认为可以将“复制”的概念做相应扩大解释,因为“剽窃”行为实质上是对他人已有的表达进行不具有独创性的、简单替换的“复写”,并且将会带来混淆两个作品的效果,这与将作品再次制作,本质上亦具有相关性。

  (二)判断属于“剽窃”的侵权行为

1、正确运用“思想表达二分法”

在寻求文学作品著作权法保护的具体个案之中,法院应当将“思想表达二分法”作为案件审理思路向双方进行阐明,即应首先要求原告明确明确陈述并证明文学作品中的那些内容或元素受著作权法保护,并对此主张予以逐一具体举证说明。换言之,审理涉及剽窃行为的文学作品的著作权侵权案件,应当合理分配举证责任,严格遵守“谁主张,谁举证”的民事诉讼基本规则。

原告应当将其作品中具有独创性的具体表达(可能包括情节、人物关系、场景设定等)进行分析说明,排除具有普遍性创作主题或文风等“思想”部分,并且法院应当对其主张是否成立进行首要审查,并应要求原告将其主张的“表达”部分与被告相应的内容进行列表比对。于此同时,被告负有对抗原告所主张的“表达”及“独创性”的举证责任,其可以使用“固定场景”标准反驳原告对于某些表达方式主张著作权保护,也可以使用“公有领域”标准证明原告所主张的某种表达方式并非原告所原创,在原告之前已经经过多次使用或因为文化传统而可以被任何人加以利用。

2、把握“独创性”标准认定“合理相似”

正如前文中所已经论述的,著作权法所要求作品达到的“独创性”并不高,而在文学作品中,因为其价值更多的体现在作者有个性化的叙事方式中,故此处的“独创性”应当加以更加具体的标准,即:文学作品的独创性,应当以作品之间的“差异性”为基本判断原则,这些差异应当是能够具体到个性化的细致情节、人物性格、角色关系等,并应当带来相应的不同阅读感受和体验,不至于导致读者混淆两部作品为相同。具有“独创性”的表达将依法禁止他人未经许可的使用,故法院作出认定时必须严格把握“权利边界”原则,防止司法对作品表达方式的扩大或过多保护,从而妨碍创新发展。

从另一角度讲,判断“独创”还包括审查原被告作品之间的相似性是否“合理”,即被告是否独立完成其作品的创作过程,并且能够说明其对于两个作品的“相似之处”加以了具有个性化的创造性劳动,从而使这种相似仅存于“普通”层面或两者使用了不同的表达方式处理相同的问题,继而不属于简单的“替换”或“复写”导致的实质性相似。

3、充分考察行为的主观状态

“剽窃”作为一种特殊的著作权侵权行为,必须以被告有故意为前提,这在文学作品著作权案件中尤为重要。两部文学作品的近似是来源于“借鉴”、“仿写”还是“剽窃”,可以通过两个方面考察被告的主观状态。

内容的多少,即在先作品中能够获得著作权法保护的表达方式被在后作品以何种程度不加创造的再次使用,若已经超过作品内容的40%,尤其是若在由人物形象、故事起承转合、场景安排等有机组合的具体情节上达到大量的相似甚至雷同时,若被告无法说明其创作作品的独立思维过程,则“剽窃”的可能性将明显大于“借鉴”的合理可能性。

“公共领域”和“固定场景”反证故意,若两个作品的相似可以被归入公共领域来源或因为作者表达的选择极为有限,那么即使相似性已经达到较高的标准,也不宜直接认定被告具有“剽窃”的故意;反之,若被告在创作过程中重点参考了原告的作品,或以原告的作品为蓝本,并且最终形成了“同义替换”的效果,两部作品细微的差异不会造成普通观察者产生作品整体理念及阅读体验的区别,便已达到了“剽窃”的主观状态。

 


 

(1) 辞海编集委员会编:《辞海缩印本》,上海市印刷三厂19808月第1版,第188页。

(2) 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条。

(3) DIAMOND DIRECT, LLC v. STAR DIAMOND GROUP, INC. 116 F. Supp. 2d 525; 2000 U.S. Dist. LEXIS 15323; Copy. L. Rep. (CCH) P28, 159; 57 U.S.P.Q.2D (BNA) 1146.

(4) University of Landon Press v. University Tutorial Press Ltd. (1916) 2 Ch 601, p.608.

(5) HERBERT ROSENTHAL JEWELRY CORP. v. Edward and Lucy KALPAKIAN. 446 F. 2d 738; 1971 u.s. App. LEXIS 9117; 170 U.S.P,Q, (BNA) 557.

(6) Feist Publication, Inc., v. Rural Telephone Service Company, Inc. 499 U.S. 340; 111 S. Ct. 1282; 113 L. Ed. 2d 358; 1991 U.S. LEXIS 1856; 59 U.S.L.W. 4251.

(7) 吴汉东等:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第41页。

(8) 同前注(5)

(9) Walt Disney Productions v. the Air Pirates, 581 F.2d 751 (9th Cir. 1978).

(10) CHERIE PHILLIPS v. MIKE MURDOCK, THE WISDOM CENTER INC., WISDOM INTERNATIONAL INC., MIKE MURDOCK EVANGELISTIC ASSOCIATION. 543 F.Supp. 2d 1219; 2008 U.S.Dist. LEXIS 25187.

(11) CLIFTON MALLERY a/k/a ENJAI OMAA EELE and AMNAU KARAM EELE. v. NBC UNIVERSAL, INC., NBC UNIVERSAL TELEVISION STUDIO. 2007 U.S. Dist. LEXIS 88960.

(12) 北京三中院(2014)三中民初字第07916号。

(13) Litman,'The Public Domain' (1990) 39 Emory LJ 965. 

(14) Phillip Johnson, 'Dedicating' Copyright to the Public Domain,The Modern Law Review, Vol. 71, No. 4 (Jul., 2008), pp. 587-610.

15 同前注(10)

(16) 同前注(1),第191页。

(17) 同前注(1),第671页。

(18) 除不正当竞争领域之外,直接侵害商标权、专利权和著作权的行为都无法定的主观故意,法律只在帮助侵权的情形下才明文规定主观状态,例如商标法第五十七条第(六)项所规定的“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为”。

(19) Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121(2d Cir. 1930), cert. denied, 282 U.S. 902, 51 S. Ct. 216, 75 L. Ed. 795 (1931).

(20) 王迁:《情节相似是否构成侵权?》,载《社会观察》2015年第1期。

(21) []罗伯特P墨杰斯、彼特S迈奈尔、马克A莱姆利、托马斯M乔德着,齐筠、张清、彭霞、尹雪梅译:《新技术时代的知识产权法》,中国政法大学出版社,2003年版,747~751页。

(22) []理查德·波斯纳着:《论剽窃》,北京大学出版社2010年版,第74页。

(23) P.L.Thomas, Of Flattery and Thievery: Reconsidering Plagiarism in a Time of Virtual Information, English Journal, Vol. 96, No. 5, May 2007.

(24) MCA, INC., MCA MUSIC, v. EARL WILSON, JR., BILLY CUNNINGHAM MUSIC CO., LIBRA RECORDS. 677 F.2d 180; 1981 U.S.App. LEXIS 10906; 211 U.S.P.Q. (BNA) 577.

(25) 同前注(5)

(26) 同前注(1),第870页。

来源:成都中院
责任编辑:任柏圯

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