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成都法院书面证言运用的实证调查报告
作者:马鹏飞  发布时间:2016-11-09 13:16:54 打印 字号: | |
  一、书面证言运用的现状

书面证言是指证人庭前对侦查、检察、审判和辩护人员所作的证言笔录及亲笔证词。 因而,书面证言实质上与当庭证言相对应,意指在庭审前形成的并以书面形式记录而在庭审中予以出示的证人证言。

(一)书面证言的分类

从理论而言,对书面证言的分类主要有两种:一是根据书面证言制作主体划分,二是根据书面证言陈述主体划分。根据书面证言制作主体的不同,可以将书面证言分为侦查机关制作的书面证言、控方制作的书面证言、审判机关制作的书面证言与辩方制作的书面证言四种,这种分类的依据是哪些主体享有取证权;根据陈述主体的不同,可以将书面证言分为控方证人的书面证言与辩方证人的书面证言,这种分类的依据是刑事诉讼的证明规则。根据书面证言制作主体的划分可以明显区分出该证言的形成时间与制作主体,并影响到法庭对证言的可信性判断;根据陈述主体的划分可以明确区分控辩双方的证人证言及证明对象。从实践中看,大量存在的是侦查机关制作的书面证言,其次是辩方制作的书面证言,控方与审判机关制作的书面证言相对较少。

从立法而言,各国对书面证言的态度不尽一致。美国《联邦证据规则》第802条规定:“传闻证据,除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外,不予采纳” 。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定:“不得采纳他人先前陈述的证据,以证明该人陈述所宣称的事实” 。德国刑事诉讼法第250条、第254条设置了允许证人不到庭的证据调查规则。从美国、澳大利亚与德国的立法分析,书面证言的法律效力仍然被确认,尤其是作为大陆法系代表的德国,设置了非常详细的书面证言调查规则,以使得在庭前获得书面证言可以在严格的法庭调查程序下具有法律效力。从我国的立法而言,《刑事诉讼法》第五十九条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据”。这一立法并未严格区分书面证言与当庭证言,而将其统称为“证人证言”,并且规定无论是书面证言还是当庭证言都“必须在法庭上”经过控辩双方“质证并且查证属实”,因而,从立法而言,书面证言与当庭证言在证明力上并未体现出明显的差别,而从司法实践中看,由于证人出庭作证的案件很少,大量使用的仍然是书面证言。

综合理论分类与立法实践,无论是基于制作主体还是陈述主体不同所进行的划分,都有其合理性。从我国《刑事诉讼法》的规定分析,首先,并没有将证人区分为“控方证人”与“辩方证人”,从司法实践看,由于证人的出庭必须要经过法庭的许可,法院也会向证人送达“出庭通知书”,因此,证人到庭的通知实际上是由法庭作出的,从通知证人到庭的角度而言,将出庭的证人称之为“法庭证人”更为恰当。其次,从书面证言制作主体看,存在侦查机关、控方、辩方与审判机关等不同主体制作的书面证言,这些书面证言在效力上是等同的,并不存在因制作主体的差异而导致书面证言效力上的差异,所有书面证言均遵循相同的质证与认证规则。因而,从庭审对抗的角度,将对书面证言分为证明控方主张的书面证言与证明辩方主张的书面证言更为合理,这一划分可以有效解决出庭证人的分类问题,虽然出庭证人均为法庭证人,但该证人所证明的事实依然可以分为证明控方主张与辩方主张两类,可以与书面证言相对应。

(二)书面证言的证明力

有学者认为,证明力属于经验和逻辑层面的问题,是指某一证据的证明价值,即证据对案件事实的证明作用及其作用大小,与案件无关、或者关联性微乎其微,伪证、假证等没有证明力的证据不得作为定案的根据。证明力具体包含真实性与关联性两个层面的要求。真实性一方面是指证据本身必须是真实存在的,而不能是伪造、变造的,如物证必须是真实存在过的物品或痕迹,其真实来源得到笔录证据的印证;另一方面是指证据所记录或者反映的证据信息必须是可靠和可信的,而不能是虚假的,如书证所记录的内容和思想应该反映案件的真实事实。 关联性即该证据必须与案件所证明的事实具有某种法律上的联系。

将证明力归于经验和逻辑层面比较准确。因为对证明力的判断必须由法庭作出,由负责审理案件的合议庭作出,那么其作出证据有无证明力的依据除了逻辑之外,还有经验。将证明力区分为真实性和关联性两个层面也比较准确,因为这对证明力的判断前提必然是证据是否具有可采性。但是对证明力的判断还应该包含对证据合法性与证明力大小的判定,这种判定仍然依赖于逻辑和经验,逻辑是指法律对不同证据证明力的规定,经验是指合议庭根据案件审理经验对证据证明力的判定。因此,证明力的判定需要对证据的合法性、真实性、关联性与证明力大小作出判断。

《刑事诉讼法》第五十九条规定:证言须经庭审质证方可作为定案根据。立法者为书面证言与当庭证言设置了等同的效力标准。书面证言虽然距案发间隔短、记忆较清晰、作证顾虑少,然其系控方或辩方单独取得,受制于破案之客观压力及有利于己方之价值追求,对证人证言不免进行甄选。虽然证言最终呈现的必然是对客观事实的描述,但是该客观事实业已经证人主观筛选,控辩双方亦均力促证人的主观筛选利于己方。然证人所闻、所见事实唯一,该事实亦已客观发生,无论证人如何主观筛选,均无法回避事实本身。同时,《刑事诉讼法》司法解释第78条规定“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言”。此解释将书面证言与当庭证言矛盾的解释责任归于证人,并且作了若当庭证言可合理解释则应予采信,而如果无法合理解释则可以采信庭前证言的规定。

因此,书面证言与当庭证言的证明力需要讨论。其一,采信某证言必是基于对证言的客观性判断,该判断须遵循两个前提:证言系证人直接感知、证言与其他证据无矛盾且相互印证。违反上述两个前提的证言无论其系书面证言亦或当庭证言,均无法作为证据采信。其二,证人在庭审中接受交叉询问可多维呈现案件事实,排除更多主观因素,此时如若其证言与书面证言矛盾,证人作出合理解释,在证言符合上述两个前提的标准下,书面证言则被排除,排除之原因在于当庭证言更符合基于客观性判断得出的法律事实认定标准,而非当庭证言天然具有强于书面证言的证明力;反之亦然。其三,“应当”之规定源于“合理解释”,亦以“合理解释”为必要。故而,此中关键即为“合理解释”设定标准。

从刑事证据证明力的判断上,刑诉法规定的采信标准是“确实、充分”,只有达到“确实、充分”证明标准的案件,才可以被认定为有罪。那么这一原则性的标准当然的适用于书面证言,但是原则的标准必须经分解为规则方可适用。从书面证言的证明力分析,庭审无疑是判断书面证言是否具有证明力的最好方式,庭审的重要性首先也体现在对言词证据的查明上,对言词证据查明的最好方式莫过于直接言词原则。法庭应对证明力大小作出判定,从理论而言,关于证明力大小的判定规则基本有:证明力优先、证明力补强、证明力减等、证明力否定四种。对书面证言而言,其依然可以适用上述四种证明力大小的判定规则。因此,书面证言判定的核心在于书面证言证明力的大小,判定证明力大小须依赖于证明力大小判定规则。

(三)书面证言的运用现状

本部分选取成都两级法院开展庭审实质化改革试点审理的210件案件进行分析。在该210件案件中,有证人出庭的案件为97件,出庭证人数126人,共出示证人证言2439份,其中控方提交2370份,辩方提交69份。该2439份证人证言中,有证人出庭的证言共321份,在没有证人出庭的2018份证人证言中,采纳书面证言的1891份。而在证人出庭的321份证言中,法庭采纳当庭证言167份,采纳书面证言149份,既未采纳当庭证言也未采纳书面证言5份,因而意味着83.64%的书面证言被法庭采纳。对此,专门针对法官进行了问卷调查。 在设置的“证人出庭在你审理的案件中占的比例”这一选项中,选择10%、10%-20%、20%-30%、30%以上的比例分别为79.86%、13.89%、3.47%、2.78%。

从这一实证数据可以发现,书面证言在司法实践中仍然被大量使用,作为认定案件事实的依据;但同时,有证人出庭的案件中,当庭证言的重要性不言而喻。而从证人出庭的情况分析,在210件案件中,有证人出庭的共97件,占比46.19%,在该97件321份证言中,当庭证言与书面证言一致的183份,占比57.01%,部分一致的49份,占比15.26%,矛盾的89份,占比27.73%。

对比分析当庭证言与书面证言,有学者认为书面证言具有三个显著特点:一是证明方式的直接性和证明内容的明确性。书面证言能够生动、形象地将有关案件事实阐述清楚,便于司法人员迅速地直接地把握整个案件事实的总体和各个细节。二是主观性较强,易失真。由于证人的感知力、陈述力、记忆力、思维能力以及利害关系,思想品德等影响因素的存在,可能会使证言的真实性有所欠缺。三是书面证言的真伪难以审查。由于证人不出庭,书面证言容易被人为加工而导致无法揭示其中的虚假内容,故书面证言的真伪比口头证言更难审查。 具体分析,书面证言确实具有比当庭证言更加直接的证明方式和更加明确的证明内容,但其并不比当庭证言更加生动,而从对案件事实的查明分析,通过证人出庭,综合对当庭证言与书面证言作出判断,显然更加合理。

从这一统计而言,其一,庭审实质化案件对庭前书面证言的采纳率肯定低于普通案件,在没有证人出庭的103件案件中,均采纳了证人的书面证言。虽然不能就此推断所有证人不出庭的案件书面证言均被采纳,但是可以肯定的是,证人出庭的案件对当庭证言的采纳肯定高于证人不出庭的案件。其二,证人出庭的案件中,当庭证言与书面证言的认定需要特别关注,尤其是当庭证言与书面证言不一致的。现行法律与司法解释对此均无详细规范。

从司法实践分析,书面证言的效力认定可分四种情形。其一是依法收集之书面证言,控辩双方均无异议,可予采信。对此类证言,控辩一方在法庭调查中出示,对方无质证意见,法庭认为该证据收集程序合法,符合证据之要件,即可采信。其二是书面证言依法收集且系证人直接感知,一方有异议,此证言发表质证意见而对方作出合理答辩,法庭可不通知证人出庭。此类证言排除证人之“猜测性、评论性、推断性”证言,同时排除证人基于“一般生活经验”之证言,盖因对一般生活经验之界定亦属主观为之。故而,证人之证言仅为客观描述事实,此证言必然与其余证据有所关联,或相互印证,或形成相反结论,而无法独立存在;因而,对此证言之质证实乃对证言所陈述事实的意见,该事实与其余证据之印证关系。在此情形下,控辩双方发表质证意见与答辩理由,证人出庭已无必要。其三是书面证言依法收集,然不排除证言中含猜测性、评论性与推断性内容的,如若该内容明显与在案其他证据相矛盾,能够证伪则法庭可直接排除,不予采信;如若其内容无法被证伪,则应通知证人出庭。其四是庭前瑕疵证言经补正,其证言之采信应有所区分。违反刑诉法形式要件规定的证言应予以排除,当无疑义。然对瑕疵证言而言,由于刑事诉讼证据收集不易,应允许对其进行补充。《刑事诉讼法》司法解释第77条规定了对瑕疵证言的补正规则,经庭审质证,侦查机关在休庭时予以补正,法庭认为不符合法律规定,可不予采信;如符合法律规定,在复庭时进行质证,此时质证之内容非为证据收集程序,而系证据内容,对证据内容之质证如前所述。

因而,书面证言运用的现状及其问题的原因可以归纳为三个方面:1.证人不出庭导致直接言辞原则无法被适用,因而,致使书面证言的查证只能依赖于其余证据的佐证、对证据的总体考量、合议庭的经验判断,显然,这并非对书面证言最好的判定方式。2.辩方对控方证人所作的书面证言缺乏庭前调查核实的条件,而法庭质证实际上是针对书面证言进行,辩方对书面证言提出的质证意见,难以通过对证人的交叉询问而达到合议庭确信的结果,合议庭只能排除具有明显矛盾的证言。3.大量使用书面证言可以在一定程度上减轻司法机关,尤其是法院的工作量,在大多数案件中,能够节约诉讼资源、提高诉讼效率;并且,在某些条件下,书面证言的使用也符合各方的期望和要求,因此,书面证言的使用被无限扩大,从而进一步降低了通过证人出庭查明言辞证据的空间。

二、书面证言的查明

(一)书面证言的查明原则

1.瑕疵证言的查明

对瑕疵证言而言,由于刑事诉讼证据收集不易,应允许对其进行补充。《刑事诉讼法》司法解释第77条规定了对瑕疵证言的补正规则,在庭前会议中,如果瑕疵证言的内容明显与在案其他证据相矛盾,能够证伪则直接排除,并记入庭前会议笔录,庭审予以宣读且不予采信;如若其内容无法被证伪,则通知证人出庭。比如对书面证言中的意见证言,在庭前会议中,辩方对此提出异议,法庭通知证人到庭进行解释,法庭可对该意见是否属“基于一般生活经验”予以判断,决定是否采信。譬如在某一制造毒品案件,证人甲“闻到刺鼻味道,看到被告人在厨房忙碌,应该是制造毒品”,对此证言,“闻到刺鼻味道”属基于一般生活经验即可判断,不论甲能否准确表述该味道如何刺鼻。“应该是制造毒品”则属推测性意见,因为依据“刺鼻味道”与“在厨房忙碌”无法得出制造毒品这一必然结论,对该证言,可以采信的即为“闻到刺鼻味道、被告人在厨房忙碌”,对“应该是制造毒品”予以排除。

2.矛盾证言的查明

书面证言与当庭证言矛盾,证人对当庭证言合理解释并有相应证据印证,则采信当庭证言。如果对当庭证言无法作出合理解释,对书面证言的效力亦无法确认,则对该证言不予采信;而如果书面证言有相应证据印证,则该证言可以采信。

(1)书面证言的绝对采信。《刑事诉讼法》司法解释第78条规定证人能够对当庭证言与书面证言的矛盾作出合理解释且有其他证据印证的,应当采信当庭证言,此为当庭证言的绝对采信规则。因而核心为如何理解“合理解释”。“合理”要求之一是证人以其学识、专业、经验作出一般性与特殊性相统一的说明。我国法律规定的证人为“事实证人”,否定“专家证人”,事实证人本质要求证人对其所闻所见事实进行陈述,然而,证人因其个体差异性,在陈述事实时亦存在差异,此差异无法回避、客观存在。譬如证人甲系一外科医生,其证言称“看见被告人右手持长约15厘米、宽约3厘米的刀具,以60度切入角刺向被害人心脏处,约2秒后拔出刀具,复以相同动作刺入相近部位,如是五次,第三次时被害人已无动弹”。辩方质证“甲何以在20时且灯光效果不佳,距离案发现场约40米之处,如何以最佳观察角度看清被告人如此细致之动作”。甲解释称“其住在4楼,无任何遮挡,被害人双手被缚,平躺于地面,被告人骑于其身上,左手扼住被害人颈部,根据其动作可确定其用刀刺入之方式”。甲的证言其一是因其所见,其二是基于其作为外科医生的专业性,故而作出及其详细的描述。被告人持刀刺杀被害人,此为一般性要求,即该证言为一般人的描述,而对被告人手持凶器的大小、刺杀的方式、部位、被害人身体动作的描述则具有特殊性,并非每一证人可以作出,然该描述与被告人持刀刺杀被害人之一般性描述相一致,为其补强。因此,合理解释并不排斥证人基于其特殊的背景对所见所闻进行更为详细的描述,只要其描述符合一般性与特殊性相统一的要求,则该种解释即为合理。

“合理”要求之二是对书面证言的否定符合法律规范。书面证言系一方单独取得,其必然选择有利于己方的证言,故而诱导性询问无法避免。由于我国刑事诉讼庭审并未建立完备的交叉询问制度,亦未建立完备的庭前询问程序,因此对书面证言的否定可以基于如下理由:一是违法询问。一方采取强制、威胁、恐吓等手段获取的书面证言。二是诱导性询问所致意见证言。一方采取诱导性询问并不必然致使否定书面证言,但如果证言系诱导性询问所致的推测性意见证言,则应予否定。三是认识错误。证人受制于自身及客观条件,对案发时之情形产生错误认知,如受光线折射、声音混同、生理缺陷(色盲等)等,对此类证言,如若证人不能作出合理解释(如红绿色盲证人甲无法确认被告人是否闯红灯,但根据车辆行驶方向与行人行走方向判断被告人系闯红灯),则可以否定。

“合理”要求之三是对当庭证言进行完整说明。证人否定其书面证言,作出当庭证言,对事实之陈述为首要条件,解释证言矛盾为补充条件。因此,证人出庭必须对其矛盾证言进行完整说明,其一,证人作证目的在于如实陈述案件事实,其二,为保证不使自己陷于伪证。证人之完整说明可以由控辩双方交叉询问进行,亦可以由法庭自行查明。

(2)当庭证言的绝对排除。证人出庭作证并不必然导致其当庭证言被采信,如果其证言被证伪,则应予排除。具体而言,当庭证言的绝对排除包含三种情况:一是伪证。法庭在对矛盾证言审查时,如有确切证据证明证人系作伪证,则应予排除。二是违背基本原理与常识。前文已述,证人作为个体具有特殊性,其证言受制于自身知识与经验,但知识与经验并非完全可靠。证言如若违背基本原理与生活常识,则明显属于对事实不当陈述,应予排除。三是情势变更。书面证言与庭审之间有一定间隔,此间隔中一些情况的出现可能导致当庭证言效力变化,其中包括证人作证能力丧失与新证据。作证能力丧失指证人在庭审时实际已不具备作证条件,但庭审时未发现,庭审后经鉴定不具备作证能力,此情形下当庭证言应予排除。新证据则指在庭审后出现的证据,该证据与其他证据相互印证否定当庭证言。

(3)当庭证言的相对采信。证言之效力并非非黑即白的两极标准,证人的陈述可能同时包含真实陈述与虚假陈述、直接陈述与推测意见。证人在被交叉询问中其心理状态与单独询问有所不同,其顾虑亦会增加,加之距离案发时间较长,且对案件已有预闻,容易产生价值偏导,因此,需要对此甄别分析,只保留基于直接感知形成的事实陈述,排除意见性、虚假性陈述。

(二)书面证言的查明方式

对书面证言的查明,可以采用排除规则,即除了具备的情形外,其余的书面证言则不予采信。排除规则主要包含以下几种:1.证人身患严重疾病或者行动极为不便时,可以提供书面证言,但应当事先向法庭提交身体状况的证明;2.证人因路途遥远或现居国外,无法在庭审日到庭提供口头证言的,经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言,或者委托其它法院进行询问而作成笔录;3.经控辩双方同意采纳该传闻证据。传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权,而被告人同意采纳传闻证据,则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权,原则上应当允许作为证据。但是,传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力,法官也有一定的裁量权。例如,在刑事诉讼中,法官如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的,如认为取得的过程有重大违法,该项证据仍无证据能力;4.在先前审理程序中作成的证言。如果证人先前陈述和庭上的陈述不一致的时候,证人的先前证言可以作为弹劾证据使用,在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用;5.违反利益的陈述。违反利益的陈述作为传闻证据规则例外的理由在于:人们一般不会作出损害他们自己的陈述。如果犯罪嫌疑人、被告人的庭前供述书是在合法程序下讯问取得,且是在明知法律后果的情况下完全自愿作出的,该供述具有真实性、客观性和排他性,可以作为证据使用;6.特殊主体制作的供述笔录。法官、检察官制作的被告人以外的人供述笔录,在供述者死亡、精神障碍或身体障碍、下落不明或在国外,在审判准备期间或审判期间不能到庭作证陈述的,或者是供述者在审判准备期间或审判期间作出与以前不同的供述的特别情形下具有可采性;7.具有高度可信赖性的文书。公务文书,业务文书或其它具有同等特别可信之文书,都可以采纳为证据。首先,公务文书是指公务人员就其职务上可以证明事项所制作的书面文书,包括户籍本、公证书、房产证、结婚证、判决书等,这些公务文书,虽然属于传闻证据,但一般而言,这些公务文书的可靠性较有保证,无需传唤制作文书的人出庭作证,故容许作为传闻法则之例外。其次,业务文书包括商业帐簿、航海日记、病历以及其它于业务上的日常过程中所制作的书面文书。由于这些文书一般是出于营业、专业等需要而作的记载,虚伪的可能性很低,所以可以作为证据采纳。

对于当庭证言与书面证言不一致的,庭审时查明的方式,根据案件区分,可以有三种认证方式:1.分组认证方式。分组认证即对所有证言作为一组出示,其优点在于可以结合其他证言进行认证,譬如对证人甲之证言进行认证,其书面证言与证人乙之证言相符,其当庭证言与证人丙、丁之证言相符,在对该四人证言予以质证后,发现乙与本案有利害关系,而丙、丁之证言与物证所证事实相印证,因此可以确认甲之当庭证言可采信。在当下大部分庭审中,均采取此种庭审质证方式,控方习惯将证人证言综合出示。2.分类认证方式。分类认证即根据证据所证事实将不同类型证据综合出示,因此,证人证言与物证、书证等综合出示,共同证明某一事实。此认证方式一般存在于复杂案件中,其优点在于可以使得证言之证明力具有明确针对性,并且有利于法官对某一事实进行准确认定。此时,书面证言与当庭证言不一致的认证依赖于对其他证据之分析。3.逐一认证方式。逐一认证即对每一个证据单独出示、单独质证、单独认证,其优点在于每个证据均可充分质证,但是对不一致的证言而论,由于缺乏证据整体性认知,因此,很难对该证据立即作出认证,只能就全案证据出示完毕后方可最终对所有证据作出认证。

不论何种认证方式,均需要通过庭审对书面证言与当庭证言的证据能力与证明力,该两方面是递进关系,如果证据本身无证据能力,则其必然无证明力,亦无须对其证明力进行认证;只有确认其证据能力后方可确认其有无证明力。

(三)庭审实质化的改革经验

成都法院开展的刑事庭审实质化改革试点对书面证言的运用进行了有益的探索。

首先从实证调研分析,从对法官的问卷调查分析,大多数法官认为证人出庭对书面证言的查明作用较大。(图1)认为证人出庭作用很大和比较大的占60.71%,而认为作用不大和作用很小的占15%,这一比例说明多数法官认为证人出庭更有利于对书面证言的查明,这也为庭审实质化改革奠定一定的思想基础。

图1证人出庭对书面证言查明的影响

而从另一个角度分析,在对书面证言举证的方式上,多数法官认为应当采用分组举证的方式,即对相关的书面证言,根据其待证事实进行举证。而从司法实践中看,也基本体现了这一规律。在普通案件中,分组举证的占85%,这一比例就是法官根据案件的具体情况,决定对书面证言采用不同的举证方式。而在庭审实质化案件中,单独举证的比例占23.4%,分组举证的比例占76.6%,没有全案举证的情况,这一比例的出现主要是由于庭审实质化审理的案件相对较为复杂,一般均采用了分组举证的方式,而对其中重大疑难复杂案件,则采用了单独举证的方式。(图2、图3)

图2 对书面证言举证方式的统计

图3 书面证言举证比例对比

  

再从法官对书面证言和当庭证言的态度分析,当书面证言与当庭证言不一致时,66.67%的法官选择优先采信当庭证言,而从认证的结果看,全部或部分采纳当庭证言的比例为54.9%,同时采纳了书面证言与当庭证言的比例为28.76%,这主要是由于证人的当庭证言与书面证言一致。可以说,对证人出庭而言,采纳当庭证言的比例相对较高,这也基本符合了对法官的访谈比例。(图4、图5)

图4 对书面证言与当庭证言优先采信的比例

图5 认证结果数据

从成都法院庭审实质化改革的基本情况看,对书面证言的运用可以分三个方面进行理解。其一,对于控辩双方没有异议的书面证言,法庭直接作出是否采信的决定。该部分证言所占比例最多。在210个案件共出示的2439份证人证言中,直接采纳的1891份,占比达到了77.53%,这一数据也体现了刑事司法的基本特征。在大多数刑事案件中,并非是大量的书面证言存在瑕疵,必须要经过证人出庭才可以进行查明并进而作为定案的根据,相反,大量的书面证言无论书客观性、合法性还是关联性,都满足证据的基本要求,经过控辩双方的质证,即可被法庭作出是否采信。其二,对控辩双方有异议的书面证言,如果法庭当庭可以判定该异议成立,则直接作出采信与否的决定,仍然不需要通过证人出庭,通过对当庭证言的查明进行。该部分书面证言所占比例较小。其三,对控辩双方有异议,且必须经过证人出庭方可查明的,则通知证人出庭,通过对当庭证言的查明来进行。

从改革试点运行看,上述三种方式得到了较好的遵循。在证人出庭的案件中,证人出庭的效果非常明显。在证人出庭的97件案件321份证言中,对书面证言进行确信的当庭证言占比超过1/2,但同时,还有45%的案件,当庭证言与书面证言并不完全一致,证人出庭并不是为了增强确信,而是对书面证言的瑕疵进行补正,或者最终推翻了书面证言,从接近1/4的证言推翻了书面证言这一比例而言,这说明了证人出庭的必要性。(表1)

表1 当庭证言分类统计

类别 增强确信的当庭证言 瑕疵补正的当庭证言 反对书面证言的当庭证言

数据 55.26% 21.06% 23.68%

因而,由于书面证言本身在证据效力和可采性上的差异,难以使用相同的标准,成都法院的此项改革亦对此采用了不同的程序性设计。概括而言,对于简易程序审理的案件。由于刑诉法作了明确规定,处罚相对较轻的公诉案件与法院直接受理之自诉案件。此两类案件之共同点在于案情简单,同时犯罪行为之社会危害性小,案件证据较少且认证难度小,从庭审实质化之要求与提高审判效率、强化案件审理之社会效果考虑,对这类案件中的书面证言,在经法庭质证后,不再通过证人出庭的方式查明,而是由法庭直接对书面证言作出采信与否的认定。同时,法律规定,法院可以自行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结以调查核实证据,对这其中的证人证言,如果法院获取的书面证言与侦查阶段获取的书面证言相矛盾,由控辩双方发表质证意见后,法庭可以直接作出采信与否的决定,不需要通过证人出庭的方式进行。同样,对于证言内容属于免证事实的,也无需证人出庭。对于免证事实,刑诉法没有规定。但是根据诉讼一般原理,某些事实无须证明。参考民诉法之规定,可以归纳为自然规律与定理、已为裁判所确认事实、已被有效证明事实。

但是对于除此之外的书面证言,就需要根据案件的具体情况,作出选择。首先对于延期审理案件,应当分类进行。延期审理案件分控方提请补充侦查、辩护人申请调取新证据、法院决定延期审理三种,对前两种,如果书面证言需要结合庭外核实的证据方可分析,则可在复庭时对该书面证言作出是否采信的决定。其次对于可能判处死刑、无罪案件中关键证人的书面证言,就应该通过证人出庭,与当庭证言进行印证。因为这两类案件一般比较复杂,社会影响较大,而如果其中关键证人又存在矛盾证言,更不适宜当庭作出采信。

三、书面证言的表述

(一)书面证言表述的原则遵循

证据是作出裁判的依据,但是从现有裁判文书分析,对于证据主要采用列举式,即将指控证据和辩护证据逐一列举,而后简单说明是否采纳。诚然这种对证据的列举式表述可以最大化的保留证据的完整性, 但不利于说理。由于在庭审已经对证据进行质证,因此,经过质证的证据可分为三类:控辩双方无异议的证据、影响定罪的证据和影响量刑的证据。因而,在文书中,对这三类证据应当有不同体现。对控辩双方均无异议的证据,只列举名称,进行概括性描述,说明控辩双方均无异议,并注明出处即可; 而对于影响定罪和量刑的证据,除概括性叙述证据并注明出处外,还需列举控辩双方质证意见,并对双方质证意见进行评述,表明法院采纳的意见及理由。

对书面证据而言,同样如此。从现有裁判文书而言,书面证言仍然集中表述,且基本为直接援引,或经过简单归纳的援引,援引的来源是侦查卷宗。本文选取了40份刑事裁判文书,其中中级法院裁判文书18份,基层法院裁判文书22份(表2)。

表2 刑事裁判文书说理统计表

审理法院 案件总数 适用程序 判决书总字数 说理

部分

总字数 说理部分占比 说理部分最高占比 说理部分最低占比 判决书

总字数

简易程序 普通程序 最多 最少

基层法院 22 11 11 88307 10633 12.041% 31.893% 6.830% 35622 1035

中级法院 18 0 18 183908 19508 10.437% 35.304% 1.130% 36808 1252

(说明:说理部分以裁判文书中“本院认为”至判决结果作出为标准计算字数。)

从表2中可见,基层法院裁判文书由于总字数较少,因而说理部分所占比相对较高,但无论是中级法院还是基层法院,说理部分最高的占比均约裁判文书字数的三分之一。易言之,裁判文书中占绝大多数的是对证据的简单引用,其中对于书面证言而言,直接从控方证据卷中摘抄或只经过简单归纳而形成的证据基本为常态。

对书面证言的表述而言,首先需要体现庭审对抗的基本特点。庭审的目的在于最大化的发现法律真实,这与刑事裁判文书的目的不谋而合。因而,可以将庭审式说理方式在某些特殊案件的裁判文书中采用。庭审式的说理方式可以分为两个层次进行,构建法律事实与选择法律适用。在庭审式说理中,通过对控辩双方庭审质证情景的再现将说理贯穿其中,使说理呈现出动态化,可从中看出法官对双方质证意见的基本态度。构建法律事实是选择法律适用的必经环节。在庭审式说理的法律适用选择环节,首先是对庭审中所构建的法律事实进行归纳,并且这种归纳分层次进行,即后一层次的进行必然的以前一层次为基础,形成逻辑严密、体系完整的结构。在这一过程中,仍然体现出庭审的特点,即法官在对每一项进行概括的叙述中实际上是对庭审的高度凝练,并在其后的说理中予以延伸。

其次程序性事项应当予以体现。刑事裁判文书中应当载明的程序性事项包括:公开与不公开事项;起诉、立案、庭审与结案事项;延期审理事项;被告人享有的权利告知事项;程序变更事项(简易程序变更为普通程序);申请调取证据及申请证人出庭事项等。程序性事项可以直观的说明案件从受案至审结的情况,最能体现裁判的合法性。裁判结论只有在合法性基础上才具有合理性。

程序性事项中除申请调取证据与申请证人出庭外,其余事项均可以在文书中集中表述。对于书面证言而言,对书面证言的程序性调查均应予以体现,比如法庭对书面证言的出示、质证、辩论,证人出庭、对证人的询问等,均应在裁判文书中予以体现,对于刑事诉讼而言,程序的重要性毋庸置疑,如何让公众了解这一程序并且对程序形成信仰,裁判文书说理是最优平台。

(二)传闻证据与当庭证言的表述

1.传闻证据在裁判文书中的表述

证据是作出裁判的依据,但是从现有裁判文书分析,对于证据主要采用列举式,即将指控证据和辩护证据逐一列举,而后简单说明是否采纳。对于传闻证据,由于并不禁止其被作为证据使用,而只是有条件的进行限制,因此,其仍然是证据之一种,那么其同样也应该体现在裁判文书中。

由于在庭审已经对传闻证据进行质证,因此,经过质证的传闻证据可分为三类:控辩双方无异议、影响定罪和影响量刑。因而,在文书中,对这三类证据应当有不同体现。对控辩双方均无异议的证据,只列举名称,进行概括性描述,说明控辩双方均无异议,并注明出处即可 ;而对于影响定罪和量刑的证据,除概括性叙述证据并注明出处外,还需列举控辩双方质证意见,并对双方质证意见进行评述,表明法院采纳的意见及理由。譬如对证据“证人王某证言”进行概括性叙述“证人王某证实于2014年5月1日下午5时10分许在云天小吃店用餐时听张某说看到一身高约170厘米,20岁左右着蓝色短袖上衣、深色短裤的男子在小吃店外不远处意欲逃跑时被警方挡获”。并载明控辩双方意见“辩方认为该证据仅能表明王某听张某所言,在云天小吃店外有一男子被警察挡获,不能证明该男子即本案被告人李某,更不能证明李某存在逃跑行为,因此该证据系传闻证据,与本案不具有关联性。控方答辩称该证据与被告人第一次供述 相结合可以认定张某所看到的男子即是本案被告人李某,经查证,张某确有其人,且其与王某相识,结合搜查笔录和称量笔录(警察当场从李某身上搜出冰毒,现场称量重3克)可以证实李某因贩卖毒品行为暴露意欲逃跑,具有从重处罚情节。”之后对该份证据进行分析“控方出示的证人王某的证言可以证实王某听说的一名身高与本案被告人李某相像的男子在云天小吃店外被警察挡获,但该证言系传闻证据,且王某并未辨认出其看到被挡获的男子系本案被告人李某;被告人第一次供述、搜查笔录和称量笔录可以证实重量3克的冰毒系从本案被告人李某身上查获,但不能证明被告人存在逃跑的行为。并且,王某所证实其所看到的男子‘意欲逃跑’无其他证据印证。因此,该证据与本案不具关联性,不予采纳”。

2.当庭证言在裁判文书中的表述

当庭证言并不具有比书面证言更为有限的效力,因而,裁判文书中对当庭证言的表述也不具有优先性。

从裁判文书的表述而言,无论是根据证据的取得还是证据的质证,首先表述的应该是书面证言。书面证言是在侦查阶段取得的且已固定的,并且在法庭调查中(在有庭前会议的案件中,辩护人对书面证言有异议而要求证人出庭,同样是对书面证言提出的异议)首先进行的是对书面证言的出示、质证与辩论,当控辩双方对书面证言提出异议时,法庭才通知证人出庭作证,而由证人进行陈述,并且针对证人的当庭证言进行质证和辩论。那么在裁判文书中,同样应该首先表述书面证言的整个行程与质证过程,而后表述当庭证言的形成与质证过程。

3.裁判文书表述的方式

从裁判文书对证据的说理模式上看,现行裁判文书主要采用两种模式:模式一:本院经审理查明(对指控证据与辩护证据逐一进行分析,说明作为或不作为定案证据的理由)的法律事实 →该法律事实能或不能证明被告人实施某行为(对指控证据与辩护证据及其质证意见进行分析)→被告人实施某行为的主观心理状态(故意或者过失)→被告人的行为构成某罪(犯罪构成要件的分析)→被告人是否具有从轻(从重)情节→结论(定罪与量刑);模式二:本院经审理查明(对控辩双方无异议的证据仅罗列证据名称与出处,对有异议的证据进行分析,决定是否采纳)的法律事实→被告人实施了某行为→对被告人实施行为的违法性评价→对被告人实施行为的有责性评价→被告人是否具有从轻(从重)情节→结论(定罪与量刑)。

这两种说理模式的共同点是均在努力发现法律真实,甚至是还原法律真实。结论的得出只是这一过程的必然产物,在说理的过程中,比较、类比、演绎与归纳等方法均隐匿其中,看似整个说理是针对证据进行,实际是通过对证据的还原对法律真实进行匹配,体现出来就是严谨的过程匹配型符合性判断。但是在这一判断中,模式一与模式二有一定差异。模式一始终以控辩双方的质证及辩论意见为线索进行,而模式二则始终以法律评价为线索进行。这两种模式各有优点,模式一可以使整个文书说理呈现出庭审对抗的场景,使公众能够从如临其境的感觉中得出“该行为必然形成该结论”的观点。模式二可以使整个文书呈现出法律价值判断,使公众能够从中得出“该行为确实构成该罪”的观点。

传闻证据与当庭证言均作为证据,无论是模式一还是模式二,均是分散的体现在不同阶段,而不是集中进行。也就是说,在裁判文书中,传闻证据与当庭证言缺乏集中而深入的说理表述。

因此,对传闻证据与当庭证言,裁判文书均应该相对集中的予以体现。对传闻证据而言,首先需要说明该证据的获取、出示、质证与辩论的过程,这一过程本身就体现了传闻证据的基本属性、控辩双方对该证据的意见,而由该过程得出的结论,则显得顺理成章。而对采纳与否的表述上,从我国裁判文书的通例分析,结论性的意见往往置后,论述性的表述则置于前面,但是由于已经对传闻证据的整个过程进行了详细的表述,因此,可以先表明是否采纳该证据,然后再进行论述。对当庭证言而言,由于其与书面证言具有不可分性,因此必然与书面证言一起表述。应当先表述书面证言的获取、出示、质证及控辩意见,然后表述出庭证人、当庭证言、控辩双方对当庭证言的质证意见,之后再作出采纳书面证言还是当庭证言,最后对采纳意见进行说明。

在司法改革的趋势以及现代刑事诉讼理念不断发展的背景下,书面证言的运用必将受到更多的限制,至少从保障被告人合法权益、加强刑事司法人权保护的角度,对当庭证言的运用会更加重视。而从中国刑事司法发展的现状以及路径而言,并不能完全照搬西方关于书面证言运用的相关经验。这并非意味着西方国家刑事诉讼中关于书面证言运用的规范不合理,而是必须要在中国的国情下思考,而实际上,从我国刑事司法的实践而言,控辩双方均无异议的书面证言占绝大多数,因此,对于书面证言的运用,应当结合我国的刑事司法现状和基本发展趋势,合理推进制度设计。
责任编辑:董力华

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